中国人民大学法学院关于抗震救灾中的诸种法律问题研讨会记录（1）

发布时间：2008-06-29 08:37:02

嘉宾：

王利明：中国人民法学法学院院长，教授，博士生导师；中国法学会民法学研究会会长

刘明祥：中国人民法学法学院副院长，教授，博士生导师；中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任

张新宝：中国人民法学法学院教授，博士生导师；中国法学会民法学研究会秘书长

胡锦光：中国人民法学法学院教授，博士生导师；中国法学会宪法学研究会副会长

姚  辉：中国人民法学法学院教授，博士生导师；中国人民大学法学院民商法教研室主任

石佳友：中国人民法学法学院副教授；巴黎第一大学法学博士，中国人民大学法学博士

张  翔：中国人民法学法学院副教授；北京大学法学博士，中国人民大学博士后

杨  东：中国人民法学法学院讲师；日本一桥大学法学博士

主持人： 孟  强，中国人民法学法学院博士研究生

时  间：  2008年5月30日（周五） 18：30

地  点： 中国人民大学民德法学楼601徐建国际报告厅

孟  强：各位老师、各位同学，我们会议开始了，5.12汶川大地震发生的时候，我们每个人都无比震惊和悲痛，我们在电视画面前潸然泪下，现在前方的救灾抢救工作仍然在进行，但是我们法律人可以坐下来冷静的进行思考，分析一下这次地震灾难中折射出的各种问题，我们应该用自己的只是为我们国家各种社会制度的完善提供一些建议，这就是我们这次民商法前沿论坛举办本次抗震救灾的诸种法律问题研讨会的原因，我们邀请到近十位嘉宾进行主题发言，他们包括中国人民大学法学院院长、博士生导师、中国法学会民法研究会会长王利明教授；中国人民大学法学院副院长、博士生导师、中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任刘明祥教授；中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国法学会民法研究会秘书长张新宝教授；中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国法学会宪法学研究会副会长胡锦光教授；中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国人民大学法学院民商法教研室主任姚辉教授；法国巴黎第一大学法学 博士、中国人民大学法学博士石佳友副教授；中国人民大学法学院民商事法律与科学研究中心企业与改制研究所钱卫清主任；北京大学法学博士、中国人民大学博士后张翔，日本一桥大学法学博士，中国人民大学法学院讲师杨东先生。

  本次研讨会分为主题发言和自由讨论两个阶段，我们的嘉宾来自不同的部门法专业，有公法、有私法，首先请张翔副教授从宪政的角度来发言。

  张  翔：这次地震反映出了一些法律问题，我稍微列了一下，大概会有以下问题和宪法有关：首先大家特别关注的信息公开与知情权的问题，涉及到言论自由的问题，民间组织的问题，紧急状态下权力的限制的问题，人的尊严的问题，中央与地方的关系问题，这两天关于高考教育部新的政策涉及平等权的问题。这样一些问题都是和宪法相关的，如果全部讲可能是讲不过来的，我想讲几点自己有体会的。

  第一个问题讲一下言论自由审查标准问题。这次在地震的前前后后，在网络上和各种地方谣言非常多，也出现了一批对于谣言处理的结果，有一批是非常正当的，有些言论是应该受到限制的，但是不是所有的处理都是合乎宪政上关于言论自由的保护和限制，还有待考证。我看到一个例子，有一个人在网上发了一个帖子“汶川地 震是人为的”，后来这个人被拘留。这有点荒谬，在紧急状态下人的权利会被限制，但是要有标准，言论自由审查标准把握不好，过度的限制言论会产生寒蝉效应，没有人敢说话了，这样恐非国家之福。这次新闻自由、言论自由是整个社会普遍关注的问题。

  第二个问题是我想讲的关于公民美德。美国人认为他们的想法有两个思想源头，一个是自由主义，一个是共和主义。共和主义强调社会中的公民必须有公民美德，这些人会积极的参与公共事务和政治活动。但在中国20年来的改革开放中，中国的老百姓之间存在着不信任、冷漠甚至仇视，然而这次大地震好像唤醒了人们心目中的美德，我们看到很多的人去自觉的参与到救灾当中去，捐款捐物，非常让人感动。这种美德对于一个国家宪政的建立是非常非常有价值的。过去很多人非常悲观，但是这次地震后，在看到我们的公民有这样积极的参与公共事务的热情的时候，很多的人都会觉得这是中国的希望所在。但是这种公益美德发挥作用的时候也会有制度和组织不足的地方，我们很多的志愿者想去投入到抗震救灾过程中，但是没有组织者。一些民间团体想参与抗震救灾中去，但是发现自己没有钱，能力也不足。从社会学角度来看，这和社会上民间团体和民间组织的发育不成熟有密切关系。在民间团体和组织发育完善的社会，这样的情况会少一些。在国外，志愿者组织的分工非常明确，进入之后还会有分工，负责不同技术性的环节，每个人都是训练有素的，在发生灾难之后马上可以行动起来，立刻投入营救或者其他的活动中去。在国家和个人之间应该有社会，应该有社会团体，这一点非常重要，但是我们国家从这次地震来看，表现得不是特别成熟。当然，任何的灾难本身蕴含着社会进步的可能性，这也是我们开这个会的原因。

  第三个方面，国家对于基本权利的制度性保障的义务问题。传统上我们讲基本权利，主要看作是对抗国家的权利，也就是说国家你不要侵害我。但是现在的基本权利理论是强调国家对基本环境有积极作为的保障义务，其中是有制度性保障的义务。国家要去建构良好的制度，使基本权利能够实际的实现。我们知道任何的权利都是需要一定的制度作为一个依托才能去实现的，国家有在这样的背景下完成的义务。我查了我们国家的《地震预报管理条 例》，总共24条。我们这样一个条例，总共把地震预报分成长期、中期、短期预报，长期由国务院发布，其他是由省一级人民政府发布。发布的流程是地震预报的意见形成、意见的审核和意见的发布。但是从98年我们地震预报的管理条例颁布到现在，我查了一下，没有查到国务院或者地方政府做这样的预报。地震预报在技 术上是做不到的，但是我想我们在地震预报的科技水平上的高度和制度上的完善程度是两个问题。因为我们也可以看到，在日本，电视上会突然跳出一行字，有可能发生地震，可能经过几秒钟后告诉你这个地震警报取消了。老百姓经常在这样的冲击之下。但在我们的制度中总是有很多的担忧，唯恐会造成社会经济上的负面效果，但是如果我们足够的考虑到人的价值、生命的价值，就不会像我们想象那样带来社会经济上的损失。像这样一种大的灾害之后，国家会总结过去经验的基础上完 善制度，这是现代的宪政国家的一个普遍的行为模式。法国在前两年有一年夏天酷暑，很多老人在家中死去。这样的事情就促使法国政府反思他们养老的社会保障的 制度，同时对社会保障制度进行了改进。我想这样的灾难对于中国同样意味着机会。

  我大概我说这么几点，谢谢。

孟  强：请胡锦光教授从行政法的角度进行主题发言。

  胡锦光：我觉得我们今天讨论这个问题——抗震救灾当中的诸种法律问题是非常有意义的，抗震救灾和平时状态之下的法律问题肯定不一样，我们讨论是有定语来限定它。抗震救灾到目前阶段为止，其中的法律问题我感觉并不太多。

  我们这次抗震救灾的成效非常好，党中央、国务院在第一时间调动了大量的力量，尽可能地去抢救人的生命。这个口号大家都知道，胡主席、温总理在现场反复讲到 “有一线希望，要尽百分之百的努力”，政治局开会的时候也都定下这个基调，实际也是这么操作的。对灾难也尽可能的安置、转移。救灾当中的一些问题，应该说处理都非常好，无论从力度上来讲，这次又定了三天是哀悼日，又下半旗，这是建国以来第一次为平民下半旗。全国人民默哀三分钟，所以的汽笛都鸣响，所有的这些到目前为止做得都非常好。全国人民都非常满意，世界上也非常震惊，做得非常好。从法律的角度来看，做得这么好和法律有没有什么关系。我想来想去，和法律没有什么关系。

吴邦国讲，灾区需要什么我们拨什么，需要多少我们拨多少。张翔教授刚才也讲到，信息也公开，外国记者都可以到最重的灾区采访。全国人民的积极性也调动起来了，捐款捐物。世界人民的积极性也调动起来了。之所以这样，原因在哪里呢？后来我想了想，可能有这样几个原因。

第一个原因是我们国家的体制，也就是我们国家目前的体制是一种举国体制，我们能够集中全国之力来抗震救灾，西方国家突然发现中国的体制还有很大的优越性，以前都骂我们这个体制，不执行三权分立，带有一定的专制色彩。在事件面前，这个体制的优越性发挥出来了，这和体制是分不开的。

第二个原因是和领导人，胡总书记、温总指挥，和他们的身体力行，和他们亲民形象，和他们高度关注是分不开的。尤其是我们温总理在几小时之后就直接到灾区，我觉得抗震救灾的效果这么好和他到现场处置，了解情况有很大的关系。后来胡总书记亲自去，我今天上网看，当然可能是编造的，说胡总书记坐火车，当地人员怕路不平，垫了化肥的袋子，铺了红地毯，胡总书记一看红地毯就不下车，往前开了几米。有网民说胡总书记是坐飞机去的，不是坐火车去的。吹也不能这么吹。

第三个原因是我们改革开放使得社会全面进步，整个社会的核心价值观和执政党的核心价值观发生变化。也就是说，我们以人为本，强调对人权的尊重和保障，整个社会的价值观发生变化了。和这个变化有很大的关系。

第四改革开放这么多年来我们积累了这么多物质财富，所以我们吴委员长可以说，要什么给什么，要多少给多少，国家财政可以调整，救灾可以从储备金中拿出来，用于灾后重建。温总理也讲了，三年之内要有一个新的北川。财力雄厚了。

第五改革开放使国家和社会逐步分离，现在讲叫民间的力量。今天的报纸专门讲了民间的力量对社会的作用，民间的力量实际上就是社会的力量。大家捐款捐物，特别是从内心中同情。这是抗震救灾取得成效的一个因素。

第六改革开放以来我们的视野开阔了，国际交往，我们不拒绝国际上的援助。国际上的救援队都来了，有人一出来一看救援的都是外国人，以为震到俄罗斯去了。

我们这个成功到目前为止，大体上是这样的原因。但是和我们的法制和法律我什么关系呢？我觉得关系不太大，到目前为止关系不太大。后续可能有一些法律问题。这两天唐家山堰塞湖要垮了，几十万灾民转移就转移了，我们调动十几万大军就去了。我要往下说的问题是，我们这样做，虽然没有运用宪法上的宣布进入紧急状态，没有采用这样一种做法，但我们看起来好像也达到了这样一个效果。但是目前的这样做法，可能会引发的问题是什么？如果我们要采用另外一种做法，是不是会达到一个更好的效果？如果站在我这个专业的角度来看，我们现在没有宣布紧急状态。从宪法上看，宪法2004年进行了修改，原来规定是戒严，戒严的范围太狭 窄了。戒严只是对于动乱、骚乱、暴乱，用军事手段打击三乱，但是社会中发生的问题不仅仅是三乱，我们还有SARS和禽流感，这是我们以前没有预料到的，你不可能派军人去杀鸡，非典不可能靠军人去对抗。我们就把戒严取消了，改用紧急状态。紧急状态的适用范围比戒严要宽得多，三乱只是其中的一个方面。我觉得如果我们这次要宣布进入紧急状态的话，它的好处比我们现在不宣布进入紧急状态要多。我们现在可能有些问题没有出现，因为我们现在全神贯注的救人、安置，后续可能才会出现一些问题。比如说，我们调动军队，我们集中国家力量来应对这样一种事情，如果我们宣布紧急状态，我们调动这些国家力量来应对这种重大的突发事件，它的合法性、正当性可能就更强一些。使得我们温总理就不至于发脾气，说你们看着办，人民养活你们。温总理作为一个总指挥，宣布紧急状态，他有权来调动 相应的力量。也有网友由这样的话推演出来，温总理为什么会发脾气？可能他们不听指挥，虽然他是总指挥。如果宣布紧急状态，这种状态不能出现。这是要避免的问题。

  第二个问题，灾民的转移，我们现在堰塞湖转移，我们是强制性的转移还是动员他转移？是自愿的转移吗？如果我在这里就不走，你能不能强制我走？如果宣布紧急状态我就可以强制你走。

  第三个问题，我们有一些重灾区可能出现一些传染问题。所以我们从网络上看到一些图片，说封锁这些地区，什么人都不许进去。因为里面可能有一些尸体等传染源，要封锁消毒。封锁的根据是什么？为什么不许我进去？我觉得如果我们不宣布紧急状态，这个地方就封锁，或者说大面积的封锁区域，理由并不是很充分。

  第四个问题，我们在救人的时候，我们从媒体上也看到了，很多人把灾民的手和腿被锯掉了再出来，你锯掉他的手和脚说明什么，你说这样才能救出来，但是人家不让你锯，不能从主观出发，你的命比你的腿重要。但是从法律上讲，你未经人家同意把他的手和腿锯掉，虽然把他人弄出来了，但是他不干，我要腿和手，为什么把我的手和腿锯掉。这就是张翔刚才讲到的，如果我们在一种紧急状态下，我们的行政权利比平时状态下显然大得多，我们的公民权利在紧急状态下要进行缩减，比平时状态下权利要小得多。

  再有一个问题是对财产的征收征用问题，我们没有宣布紧急状态，我们去年通过了一个法律——《紧急事件应对法》。我们这次虽然成立了总指挥部，但没有说根据 这个法律成立抗震救灾总指挥部，问题就是，谁是总指挥，谁谁副总指挥。我们在抗震救灾过程中需要对私有财产进行征收征用，你的法律依据是什么？当然我们到目前为止网络上还没有看到征收征用的，而是自愿的开车去送东西。但是万一出现这种情况，对私人财产的征收征用呢？比如说对车辆进行征收征用，这样的法律根 据是什么？我们参照其他国家遇到这样重大灾难的做法，一般情况下，到了这种程度的灾难，就会宣布紧急状态，我觉得这是世界各国的通例，在宣布进入紧急状态后，我们的一些举措才能找到他的法律根据，避免出现一些不会出现的问题。我个人觉得，在将来遇到类似的灾难的时候，应该宣布进入紧急状态，采取目前的方法有一些弊端。我们的领导很亲民很有魅力，但是不是后面的领导人也会有这样的人格魅力来达到这样的效果。在应对这样一种重大灾难的时候，我们是靠个人还是靠制度？我个人觉得，我们应该依据宪法的规定，我们宪法上有规定，而且我们还有一个紧急事件应对法，根据这个法律来宣布进入紧急状态。事实上，宣布进入紧急 状态应对这样的灾难好一些。谢谢大家。

孟  强：下面请刘明祥教授从刑法角度进行主题发言。

刘明祥：大家都知道，地震发生了，抗震救灾期间也会有犯罪发生，怎么样应对，不用我在这里多说，有法律规定，我们司法工作人员经验也很充足。我在这里要说的是，与地震灾害相关的有一些案件需要动一些脑筋，因为地震灾害给我们提出了一些新的问题。我这里重点谈一谈与地震相关的疑难案件的定性的问题。我举几个例子就三四个问题简单的说一说。

  第一个问题编造、散布即将发生地震或者说有大量余震，散布堰塞湖马上要决口，有没有可能构成编造、故意传播恐怖信息罪。大家都知道，97年修订刑法的时候，并没有这个罪名。但是01年美国发生911事件之后，我们刑法修正案三增设了这么一个新的罪名，就是编造故意传播恐怖信息罪，把它明文规定。如果说故意传播爆炸威胁、生化威胁、放射威胁恐怖信息，严重扰乱社会秩序的，就是这样一个罪。法条列举了几个信息，说马上炸弹要炸了，还有生化威胁，放射威胁，说有核放射的威胁，这当然是恐怖信息，会引起社会骚乱。法条列举了这么几种，但是他没有列举地震灾害这种，说堰塞湖要决口，这是恐怖信息？但是法条中有一个 “等”，爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，散布大的地震即将发生、堰塞湖缺口，散布这种信息扰乱社会秩序的可不可以定这个罪？这值得研究。有的人说，地震要发生，堰塞湖要决口，这是一个灾害，说要发生这种事件这是一个恐怖信息吗？但是在我看来，在特定的条件下，散布这种谣言，如果确实是严重扰乱社会秩序的，可以按这个罪来定罪处罚。故意编造的可以定为编造恐怖信息罪，故意传播的可以定为故意传播恐怖信息罪。有一个根据，最高法院在03年非典发生的时候有一个司法解释。当时有人散布有人传播非典病毒，还有说我自己是非典病人，我会把这个病毒传染给大家，散布这种信息，弄得大家都很恐慌。对这类案件怎 么处理？最高法院做了一个司法解释，说编造、故意传播这种重大传染病移情的信息，严重扰乱社会秩序的，可以按编造、故意传播恐怖信息罪定罪。这种传染病疫 情也是一种客观的灾害事实，有人编造地震即将发生，编造堰塞湖即将决口的信息，和这个也是有相似形的，虽然和那种爆炸威胁、生化威胁有差别，但是实质上是差不多的，而且后果也是很严重的，如果散布地震即将发生、堰塞湖即将决口，也会导致周围的群众心理上产生重大的恐惧，会引起严重的后果发生，情节严重的可以按照这个定罪处罚。如果不是说即将发生、马上发生，而只是预料，说三天内可能还有余震，散布这种谣言。现在我们官方也在控制这方面的信息，比如有人说北京有可能发生地震，但是有关的新闻媒体在辟谣，说不会发生余震。如果说在商场中说地震2分钟后会发生，这样就会导致很多人往外冲，会导致挤死人、踩死人的 事件，这是恐怖信息，会造成严重的危害后果，要按照这个罪定罪处罚。如果不是这样的，只是说地震过两天要发生，堰塞湖过两天要决口，散布这种谣言，危害性就小多了，可以按照治安管理处罚法的有关规定散布虚假灾害即将发生，可以给予行政处罚。

  第二个问题，地震发生之后，有些地方发生了以募捐的形式骗取财物的，这个怎么处理？我觉得这要分两类。如果是以募捐的形式，不是为了募捐，说是为了灾区的人募捐，但是自己把钱装到口袋里了。这样的案子是可能构成诈骗罪的。因为别人把钱捐给他，是要通过他再把他捐给地质灾区的灾民或者用到灾民的身上去的，但是他是以此为幌子骗取财物的，就构成了侵犯别人财产权的问题。还有一类案件是向个人募捐，编造谎言，说家里有几个人在地震当中丧生了，还有几个人被砸成重伤了。他也自己装作假象说自己也受伤了。平时骗不了几个钱，但是地震灾害时期，大家大发善心，这种事情怎么处理？在我看来，这种案件还不能定诈骗罪。为什么呢？因为他是骗取同情，赢得了周围人的同情之后，周围人大发善心给了他钱，是因为不了解事实真相才给了施舍，但是从施舍这一点上看，被害人是有认识的，是主动、自愿给他的，就不存在他的财产权受到侵害的问题。正是因为如此，他的财产权没有受到侵害，不可能构成诈骗罪。因为诈骗罪是一种侵犯财产所有权的犯 罪。不知道这个是否符合民法的观念，一会儿大家可以讨论。

  第三个问题，假设这次抗震救灾当中，一般的公民从废墟中挖掘出财物来了，数量还很大，这个怎么处理？能不能构成犯罪？构成什么罪？关于这个问题，我觉得关键要看这个财物的性质。这个财物是不是在别人的占有之下。如果在他人的占有之下，别人挖掘出来，有意的去找，据为己有了，就是把别人占有的财物拿过来了。这个可能构成盗窃罪。在地震灾害之前，财物的占有状况和平时有些差别。平时一般小商店的财物，自己家里的财物都看管得非常好，门都锁得好好的，门开着还有人盯着看着。但在地震的时候，房子已经倒塌了，里面的财物能不能看作还是在物主的占有之下。我认为在地震灾害时期，灾害的状态决定了不可能有人盯着这个财物、占有这个财物，虽然主人逃走了，还是应该认为是在主人的占有下。有人把这个财物拿走了，这个就构成盗窃罪，这没有问题。

  问题是，有的地方，对这一地区采取特殊措施，比如说北川县城，现在把里面清空了。把房屋用炸药炸毁了，进行消毒处理了。就成了废城了，居民不可能找到原来的房子了，说我有金银首饰和大量的财物在那里，回去挖出来是不可能了。但有人就想到这个是可能挖出财物来的，过些时候就去掏，掏出大量财物怎么处理？如果证明这个财物物主是谁？这应该被认为是埋藏物，是脱离占有的埋藏物。把倒塌的所有的房屋都爆炸了，这个财物不在任何人的占有下了，因为人不知道他的财物在哪里，就不可能继续占有。地震发生之后房屋倒塌，他知道房子在哪里，把一些地方扒开可能找到钱财，我们认为还是他的财物。但是现在做了处理，把它爆炸、引 爆了，作废城处理了，大家都不知道自己原来的财物在哪里了。这里埋下去的财物就成为了脱离占有的埋藏物。有些扒出来了，但是物主知道了，这是我过去的财物。你现在扒出来了，我就可以找你要。这是有明确物主的埋藏物。因为挖出来的原物主发现了，找上来要，他不还，就可能构成侵占埋藏物。根据刑法第270条 的规定，侵占他人财物，数额较大，拒不返还的，可以按照侵占罪来定罪处罚。但是如果找不到所有人的，埋藏物也不是谁挖出来归谁，所有权不明的埋藏物归国家所有，国家可以找挖掘者去要。如果是追索，他拒不返还，数额特别巨大的，也可能构成侵占罪。但由于我们国家刑法对侵占罪规定定罪的标准还很严，侵占他的财物数额较大，而且要拒不返还，并且还有告诉才处理，事实说按照侵占罪处理的案件实践当中是很少的，但是法律上有这方面的规定，有这种可能性。

  我就说这些，谢谢大家。

  孟  强：请王利明教授从民商法角度进行主题发言。

王利明：大家晚上好，下面我想从民法的角度（谈），涉及的问题太多，我想就工程质量的问题谈一点看法，这也是社会各界非常关注，这个问题大家也可以从网上看到。从媒体反映情况来看，许多房屋的倒塌，特别是学校的倒塌，这里的确反映出我们的建筑工程质量存在严重的问题。我看有一篇报道说，个别学校甚至预制板里没有钢筋，这个是不是真实？建设部做了一个回答，如果发现属实将严肃处理。但是我想可能这里会有不同程度的问题，特别是考虑农村现在的房屋质量监管现在也没人管。农村的房屋有谁管啊？政府也管不着，村委会更管不着，农民想怎么盖就怎么盖，没有什么质量标准的要求。这个我想也可能是一个客观的原因。

  另外，尽管城里的房屋，我也一直感觉到监管制度、方式都还存在一定的问题。我们对质量的监管主要还是强调行政的管理，特别是强调资质等级这样的准入监管，建设部引入资质等级，但事实上光靠这种监管是解决不了问题的，或者说很难完全解决问题。仅仅注意监管是不够的，要从多个方面入手，从民法的角度，我们觉得 也需要制度的完善来配套。

  我想谈这么几点意见：

  第一在发生工程质量之后怎么样追究有关当事人的责任。现在出了质量纠纷之后，经常发现究竟由谁来负责都成了问题，每一个工程往往是搞一个工程项目，建一个 项目公司，工程一完项目公司解散了。有了问题找谁？项目公司都不存在了，有些法人说我们主体都找不到了，应该告谁都成了问题。我个人建议，首先应该追究建筑商的责任。不管这个工程是谁盖的，是谁用的，或者说谁在用，只要工程出了问题，建筑商我觉得应该说首当其冲应当承担责任。因为他是最直接的建造者，他最了解工程的质量，最清楚整个工程是怎么施工怎么建造的。

  从预防损害的里面考虑，怎么样才能做到最有效的预防手段预防损害的发生？主要是规定由最接近损害发生原因的人来承担责任。这是最有力的防范损害再次发生的方法。工程建筑商是最接近损害发生工程质量的这种损害的人。所以我觉得由工程建筑商承担责任，也是有利于预防损害的发生，从效率上讲也是必要的。

  其次，我认为投资者应该承担责任。如果投资者自己建造，当然他自己就是建筑商了，那没有问题。如果投资者，现在我们讨论的是他委托他人建造，投资者要不要 负责？我觉得这个确确实实是民法说一直没有认真讨论的或者是还没有引起高度重视的一个问题。我个人看，我觉得投资者是有责任的。

  我们说建筑商首先要负责，但是由于各种原因可能建筑商不能承担责任，我觉得受害人应该有权找投资者。这是因为，首先投资者在挑选建筑商方面自己就有过错，没有选一个好的建筑商，有选任的过失。其次，他可能没有按照验收程序的要求尽到很好的义务。如果他能够很好的把关可能会发现一些质量的问题，他是有过错的。第三，有一些投资者故意压低工程款、缩短工期，会导致工程质量的下降。监督方面也是有过错的。第四，即便在验收过程中没有发生问题，在维护过程中没有尽到维护的责任，也应该负责。投资者如果有过错，也应该承担过错责任。

  当然他和建筑商应该是连带的还是按照过错分担责任，我是比较倾向于主要恐怕是建筑商的责任，投资者按照过错承担相应的责任，这个责任是补充性的。

  第二点建议：我建议应该引入借鉴国外的直接诉权，允许受害人直接对建筑商、投资者主张权利。我们刚才谈到，工程质量出了问题。这个问题我们说这是一个瑕疵，这可能有两种，一个是表现瑕疵，一个是隐蔽瑕疵。表面瑕疵是很容易发现的。仅仅是因为表面瑕疵，这个责任还容易确定。比如说现在很多建筑物外表的表皮脱落造成了行人损害，告物业这没有问题。隐蔽瑕疵是在交接的时候无法发现的，预制板里没有钢筋，那么多预制板可能你抽查一两个出来，但是所有的都抽查是非 常困难的。这就是隐蔽瑕疵，你让物业承担责任，恐怕有点冤枉，不能让物业来负责。所以我个人认为，恐怕应该是消费者告建筑商和投资者。

  这里遇到一个障碍，他怎么能够去直接告诉告建筑商和投资者？对一般的受害人来说，假如说是按侵权，根据什么理论来解释？谁来主张权利？我看法国最近关于消费者权益保护法有关的规定里，现在出现了所谓直接诉权，不管它是根据合同也好还是侵权也好，直接允许消费者可以根据直接诉权对生产者销售者提起诉讼，不管考虑有没有合同关系，不考虑根据什么主张权利，你只要受害了就可直接主张这种权利。我觉得是不是可以引入这样一个理论，哪怕是主张一种合同上的权利，没有合同关系是不是就可以越过合同的相对性来直接对建筑商和投资者主张权利，这对于受害人的保护可能是很需要的。是不是可以考虑把它变成一种类似于产品责任这样的方式，当然产品责任是侵权，但是我说的意思是，即便我们要主张合同上的权利，是不是也可以考虑用直接诉权理论，对这种隐蔽瑕疵直接主张权利，对建筑商 和投资者。

  第三个建议，我建议关于时效，我们应当做一些相应配套的完善。隐蔽瑕疵大家知道出现很大的一个障碍，就是时效的届满。建筑物可能交付使用十年八年甚至二十年，但是我们的时效现在按照一般的普通时效就两年。隐蔽瑕疵经过这么长的时间才发现，如果按照两年计算，很多都过了时效。对于这个问题，我建议，第一考虑时效的起算点，是不是从发现的时候开始计算，这样不至于因为时效过了而阻碍当事人主张权利。第二，如果不按起算点来考虑，能不能借鉴国外的关于长期时效的规则，对于建筑物的隐蔽瑕疵设置特殊的时效，比如说二十年甚至更长。作为一种特殊时效来使用，这样对于保护受害者我认为是非常必要的。

  因为时间关系，我今天简单谈这点不成熟的想法，谢谢大家。(未完待续）

中国人民大学法学院关于抗震救灾中的诸种法律问题研讨会记录（2）

发布时间：2008-06-29 08:42:44

孟  强：谢谢王老师的发言，下面有请姚辉教授从民商法的角度进行主题发言。

姚  辉：刚才来的时候，在门口碰到胡锦光老师，我们两个人马上达成一个共识，这个题目没法讲，我们角度不一样。他认为没法讲是因为这里没有法律问题，我说的没法讲是因为涉及的民法问题太多，没法讲。你拿一本民法上来讲，从总则开始，主体、具体行为、时效等，都涉及了，无从说起。更多的我们是在探讨非正常的灾 难事故带给我们的法律方面的思考。确实今年以来多灾多难，过了年雪灾了，炒股崩盘了，传火炬有人抢，合个影还艳照门。今年以来开了很多这样的会探讨法律问题。商量对策是一方面，我同意很多教授谈到的，当极端的情形用一种空前集中的方式在短时间高密度的出现时，是有一个机遇，我想起温总指挥在一个小学的黑板上写的四个字，据说就不擦掉了，叫做“多难兴邦”。我们不妨说“多难兴法”，法律等各个制度层借助这样特殊的情况思考很多问题。相关的研究可能是两种意义 上的。一种是结合各种具体的制度、具体的情形去探讨在这种情况下，他所产生的实际的法律纠纷以及它的解决。另外一种可能就是制度架构上的，我们由这些事件、由这些纠纷以及他们所带来的问题反思我们在以往制度上的的缺陷和漏洞。从后一个意义上来讲，我们可以检讨发现很多问题。我就想到情势变更这样的理论。我回想到合同法起草的时候，情势变更要不要写，后来基于各种各样的理论这个被拿掉了。一个理由是和平时期不会发生需要用情势变更的情形。如果我们认为这样大规模的地震会带来很多合同履行当中需要运用情势变更理论加以解决，这是通过这样的现实对当初这个理论的回应。我们可以重新检讨情势变更理论在中国的债法和合同法当中的定位。一讲到事故，特别是自然灾害，我们马上想到的是不可抗力，情势变更理论之所以没有得到支持，第二个理由是我们有不可抗力理由。现在再回过头来看，我们再来看待情势变更和不可抗力的关系，会发现很多以前观察不到的角度和没有想到的层面。原来认为不可抗力能够涵盖情势变更，情势变更的情形用一个不可抗力能够包含了，现在我们来看两者是一个交叉的关系。具体来说，引起情势变更原因的，当然不可抗力是一个重要方面，但是不仅包括不可抗力，也可以包括其他的事由，而不可抗力也不必然导致情势变更，两者有交叉，特别是在处理后果上，不可抗力处理的话就是合同不能履行了。两者对债务履行的影响力是不一样的，从这个意义上说两者是相辅相成的关系。由此又想到不可抗力，我们关于不可抗力的研究一直是偏弱的，合同法上讲免责事由也好，侵权法上讲抗辩事由也 好，都提到不可抗力，但是没有进一步层面的展开，不可抗力的定义、分类、法律效果都是一带而过，很多深层次的问题，包括具体案件的情形，比如过程提到被埋在下面，救这个人就必须要把手和脚锯掉，为他好。如果假设这个人出来之后告救援的人把手和脚锯掉了。日本有这样的判例，一个人生病了，医生为了救他就给他输血，但是这个病人是一个很特殊的宗教组织，这个宗教不接受别人的血，由此有了一个很著名的判例。不可抗力导致你现在的情况下，我必须这样才能把你救出来。是因为不可抗力变成一个原因，我要把你救出来，就采取这种。这样的构成又有特殊的地方，我想类似这样的，真的再说下去，不胜枚举，每个民法问题都用得上，先讲这些，谢谢大家。

孟  强：谢谢，下面请张新宝教授发言。

张新宝：谢谢主持人，谢谢各位老师和同学们。由于有了我们院长和教研室主任的发言，我后面相对比较轻松一些。其实跟胡锦光教授不同的想法是，在这个大的地震灾害发生后的民法问题不胜枚举，数不清楚，每个制度上都涉及得到。身份证搞没了，一个孩子父母亲找不着了，如何认定他的身份？这是最基本的问题，这是人法的问题。还有财产归属问题和证券公司开户的账户，基金公司买的基金，保险公司的理赔问题，包括合同法的问题，不胜枚举。杨立新老师最近写了一篇文章，我们挂在了民商法网站上，同学们可以认真的拜读。

  我今天从特殊的视角看这个问题，是抗震救灾中的人格尊严和隐私权保护的问题。更多的说这是一个民法问题，其实不限于此。人的人格尊严涉及到一个基本权利，我们的宪法也要关注他。我想讲三种人，一个是幸存者，一是死者，一个是捐赠者。

  在这样的灾害过程中，如何去对待他们的人格尊严和隐私权。当然这是大灾当前，我们很多权利，除了生命权以外的其他权利都受到了限制。隐私权可能也说顾不了这么多了，但是我们能不能在力所能及的条件下做得相对好一些。一个丈夫将自己死去的妻子包裹好之后绑在自己身上，爬到殡仪馆去，说给死去的人最后一点尊严。父亲把孩子的遗体挖出来说不能把他留在这里，幼儿园的老师冒着生命危险给死去的孩子盖上衣被。这让我们看到了生命的光辉。我们也看到了一些其他的问题，一些记者在采访的时候，不断的去追问那些痛楚的回忆和细节，使本来没有愈合的伤疤一次一次的被揭开，使他们陷入痛苦的回忆和恐惧中。教育部发出通知，不能对一个学生就同一个问题多次采访。是为了维护学生的身心健康和教学来考虑这个问题，没有从更广泛的人格尊严和人的隐私权保护来考虑这个问题。在不幸事件中，我们采访一个两个更多的当事人未尝不可，但是不能把目光盯在一个人身上深挖他的故事，这是多么悲壮多么可怜，要把他的故事三番五次的讲。我们的人格尊严和隐私权保护可能存在一些问题。这样的人因为不幸而成为了公众人物，但是我们应该给他留下一些安慰。

  第二种人：死者。死者已经没有权利，也就是说没有了人格尊严，或者没有隐私权。但是他们的尊严，他们的隐私是不是要得到保护呢？无疑是要得到保护的。我们的司法解释对此做出过明确规定，尸体、遗体、遗骨等等予以保护，他保护的是近亲属的感情利益。他保护的是全人类、中华民族的民族利益和情感。我们要善待这些死去的人，在善待他们的时候使我们的心灵得到安慰。我们看到了人的尊严，在生前是得到尊重的，在死后也是得到尊重的。这里就要说明的是，如果从人格权的角度来看，尸体的处理应当遵循一定的规则，不仅要有技术的方面，也要有人格尊严和隐私权保护的方面。

  第三是捐赠者。很多人说我要捐多少钱，更多的人默默的去捐赠，不希望别人知道他捐了多少钱，甚至不希望人家知道他捐钱，他不求社会上给他一种正面的评价，而是心灵上的安慰。他首先有一个人性的信仰。对于这些人，我们要尊重人家的隐私，没有必要而且不能大张旗鼓的宣传那些本不愿意披露有关捐赠信息的人的隐私。要尊重这些人的隐私，披不披露是他们自己的权利。这是隐私权中的控制权。我们在网上去进行人肉搜索，去宣布一个人一个公司捐了多少钱，然后进行了排序，这样的做法是不好的。我现在不能说他一定违反了什么法律而受到制裁，但是他或多或少的侵害了捐赠者的隐私权，特别是那些不愿意披露捐赠信息人的隐私 权。与此相适应的是，那些苦苦逼人捐赠的行为是不好的，尽管我们有一份力发一份光，但是人们的信仰并不一样，人们对事件的态度、对捐赠的理解、对社会公益的方式都是不同的，你没有权利去指责人家的选择，这也是涉及到人们的生活方式的选择，从广义上来说也是隐私权的保护，私生活决定的权利。

  孟  强：谢谢张老师的发言，下面请钱卫清主任发言。

张新宝：我补充一句，对于利明教授刚才谈的建筑工程质量问题产生的责任这是更复杂的问题，首先要看谁是受害者。接下来看是哪些方面的权益或者财产受到损害。如果不涉及到人身和财产，更多的是合同相对性起主导的作用。

  钱卫清：我发言的题目是受灾企业面临的重大法律问题分析。

  昨天我在天津参加了亚洲企业年会。在会上，我遇到了中国红十字会壹基金创始人、著名影星李连杰，他采取了1+1+1=1的理论，一个人捐出一元，做一份服务，就等于一家人。我和他说，壹基金要发展壮大，我愿意无偿的提供法律帮助。李连杰很高兴，他说这个基金要发展下去，要依靠和相信法制的力量。抗震救灾法律的力量在哪里？我们看到了歌星的眼泪、影星的表演。为什么他们的力量大于法制的力量，但是今天晚上在人民大学看到了法制的力量，人民大学法学院看到了法制的力量，在王利明老师和各位教授的身上看到了法制的力量。法制的力量在哪里？就是我们看到抗震救灾中的法律问题提出建议，提供服务，重建重整灾区，用法 制的力量去推进整个灾区的建设和重整，我特别关注企业在灾害面前到底面临着什么，我们说灾害毁灭了财产，毁灭了人的生命，但是这种毁灭不能够改变我们的法律关系，不能够改变我们法律所形成的一种秩序。我们人和人之间的这种权利和义务关系，并不因为灾害的改变而改变，所以我们坚信这种法律制度的重建涉及的法律问题实在是太多太多。这种灾害造成人死亡以后，涉及到继承的问题、婚姻问题、收养的问题，财产灭失涉及到债权债务的问题，免责的问题，债权的责任归属和明细的问题。我比较关注的是企业在灾难间夷为平地了，意味着投资者、股东、债权人、职工、劳动关系、企业社会责任灰飞烟灭了，我们在关注灾区的重建过程中应该有三个转变，我们从开始关注个人的生命、个体的权益转变为关注企业的整体权益，因为我们说企业是一个机构，是一个社会的细胞，是一个经济的命脉；第二 个转变，我们从提供捐助，提供资金进行临时性的救济转变成提供一种新的法律秩序、法律制度和市场规则；第三个转变，我们要去提供行政的资源为灾区服务，提供法律的支援。这就是我们这些法律家如何研究灾区的重大问题，怎么提供可解决方案，怎么构件一个新的法律秩序。

  我思考了三个问题：

  第一企业由于灾害有对内和对外的重大法律关系的变迁，包括企业产权关系发生重大变化，尤其是投资主体，无论是国企、私营企业、有限责任公司、股份有限公司、合伙企业，投资人的权益因为地震而发生了灭失。这种财产的灭失并不意味着企业的灭失，企业有无形资产和企业的商誉、专利权、生产权、企业其他所有的权利，这些权利还存在。包括企业的土地使用权、其他的权利并不因为地震灾害而消失，所以企业面临着重新重整包括股权继承，有可能进行解散破产清算，这些都是一大堆的法律问题。还有企业的资产结构也发生很大的变化，企业因地震发生的资产灭失、毁损、风险的确认和承担，包括企业资产的处置、清理，土地使用权重新 划拨、重新出让、重新计算，这里涉及到规划法、行政法和民法的各种问题，尤其是企业在无形资产、商标专利、商誉和相关执照的补充进行补办等等手续。还有是因地震发生的债权债务的处理，银行贷款的核销，对外交易和对外担保，以及对外的合同关系，合同的签订履行解除、违约责任的承担，合同争议和相关问题的处 理，企业内部的治理结构，很多人死了之后，原有的股东和董事会人员发生了变迁，制度要重新构建，投资主体要发生变化，这些都是法律调整的重构问题。

    第二，作为企业来说，在地震中面临着巨大的灾害和损失，在损失之后享有什么样的权利。一些政策和部委的通知已经提供了司法救济的便利，我们应该去关注。我 们把这些权利揭示出来，提供可供执行的规则，这样企业在享受这些权利的时候，利用这些规则和权利实现他有效的权利。

    第三，企业的这种权益和重组重建的法律制度的提供，我们要提供一整套的法律制度，包括立法、司法、司法政策，尤其是民商事司法政策要重新有一个创新和调 整，对某一类案件，对银行呆坏帐如何核销，对土地如何安置置换，都要进行整体的解决方案，有赖于司法政策的创新和司法人员提供更加便捷、更加灵活、更加配 套的服务，其中包括律师的服务，律师可以在这个过程中，对证据的收集、保全为企业提供整体的法律服务，对企业制度变迁和权益实现提供解决方案，这里有很多 事情是要回去做的。

    我总的感觉，法律人在中国的所有重大事件中为什么往往是滞后的，为什么是马后炮，为什么是坐而论道。我们法制的力量还要借助执政党的力量，我们不能永远只 体现党的温暖，领导的关心，我们要依靠法治的力量，以后要建立《救灾法》，当灾难来临的时候，我们第一个要想到法律，我们要让法律定格在历史的瞬间。谢谢。

    孟强：下面请石佳友副教授从民商法的角度进行发言。  

    石佳友：非常感谢主持人，由于时间有限，我不会讲很多，讲两个大的问题。

    第一个问题是，我很同意姚辉老师讲到的，实际上讲危机，危机中包含了机遇。一百多年前尼采在普法战争胜利之后，尼采警告德国人，德国当时下一片欢腾，尼采 写了一个《不合时宜的猜想》，巨大的成功可能有巨大危机，巨大的灾难有巨大的机遇。这是一个机会，会进一步推动和促进两个法律。一个是《社会团体管理 法》，第二个是《慈善法》。过去国务院有一个行政法规《社团管理条例》在那里。有一天我听交通广播上讲，在北京，南边的大红门货运站在那里装救灾物资往地 震灾区发运，缺人手，广播之后来了两千人。可见民间社会的动员力量是非常强大的。你这次看国际救援机构过来的，德国的救援机构是民间机构，很多国家都是这 样。国外的灾难救助组织都是民间机构，纯粹百分之百的民间社团。都是由工程师、地震专家、医生、专业团体自愿组成的组织，而且他们非常有素的。他们还送过 来六台大型的饮水净化设备，一台设备可以供近一万人一天的饮水，这个非常有用。国际上，社会作为第一个行动者到场。第三个例子，我们看到更多的，这次网上 很多人发帖子，很多热心的人想做志愿者，但是找不到组织，不知道跟谁去，不知道谁是组织。这是由于长期以来，国家过分医治这个社会的结果。这是一个契机， 现在到了这样一个时候，我们要反思未来要允许社会更大的呼吸空间，国家不是万能的，政党动员也不是无所不能的。确实应该呼吁进一步的动所谓中国公民社会的 发育，在管理上我们应该迈出更大的步伐，我们应该以此为契机加强立法。

    第二个方面关于慈善立法的问题，这是呼吁很久的。确实政府是有这个意愿的，民政部领导几次还会，他们非常有这个意愿，而且现在已经拿出了比较成熟的稿子， 相当程度上借鉴了国际的经验，尤其是2006年英国慈善法“大慈善”的概念。张翔老师讲了公民美德，这是非常对的。我用同样的概念，公民意识。在任何成熟 的国家，慈善的发达是一个和重要的标志。慈善事业的发展在相当程度上体现了公民的主题意识、责任感、社会连带意识、命运共同体的观念，体现了公民作为社会 主题一员的基本意识，这对于未来的法治和宪政是必不可少的。在慈善立法中我们还有很多重要的东西做，比如说慈善活动主体的问题。我们讨论问题，如政府是不 是自己可以做慈善主体。政府作为慈善机构的管理者，一方面分管负责慈善物资的发放，另一方面自己募捐这可能会有角色混淆的问题发生。另外，关于慈善大的范 围和小的范围，在英国和加拿大走的是“大慈善”的路子，而我们走得是相对狭义的路子，是严格意义上最狭义的慈善。还有对于慈善行为的规制，包括捐赠方式， 这个问题在国外就是，你不能以对别人骚扰的方式要求人募捐，比如说半夜给人打电话，早上人家一起就打电话，这是不可以的。对于这种登门募捐的方式、电话、 登门拜访都有严格的限定。对于同一个事件不能募捐了十次二十次。有一个界限是，如果经过对灾害的评估发现损害没有重大升级，你再组织募捐不一定合适，后来 发现灾害的后果比预想的严重得多，可能组织二次募捐。对于捐赠人本身个人信息的保护，现在我们有些情况，国外也有，一个慈善组织捐赠人谁给我捐钱的名单给 另外一个慈善组织了，这个组织马上就打电话给这些人，这是不可以的。要强调对捐赠者本身的个人信息和保护，还有强调对人格尊严的保护，还包括对社会艺人的 人格尊严的保护。对募捐人的义务也是一个问题，比如说强化、信息公开、信息披露，独立的第三方审计、会计事务所出具报告，要勤勉严格的运作，保证资金不出 问题。还包括强调真正的自愿原则，这些问题是我们未来还是需要进一步解决的问题，时间有限就讲这些。谢谢。

    孟强：最后请杨东博士从比较法的角度进行主题发言。   

    杨东：谢谢主持人，前面几位老师主要是从各个法的角度，宪法、行政法、民商法的角度介绍抗震救灾的诸多法律问题，的确从宪法、行政法角度，很多法律工作并不是特别多，民法角度问题更多一些，因为整个地动天摇了，相关的民法关系也会发生变化了。

    实际上，我们从经济法的角度，从国家宏观调控的角度，国家对特殊事件比如说03年的SARS来看，还有很多立法的问题，值得我们借鉴，我主要是从经济法和日本比较的角度来介绍一下有关这方面的信息，同时提出我自己四个方面的建议：

    第一我首先介绍一下日本的防灾抗灾对策的体系。日本有基本法，还有灾害预防和防灾规划、灾害管理组织、灾害复兴等五大类构成，有健全的法律制度。大家知 道，日本是一个地震灾害世界上最多的国家，他也是建立了世界上最完善的法律体系和灾害对策的体制。我们国家建国以来第一个接受国外的救援队也是出于这方面 的考虑。依据灾害对策基本法，日本从中央到地方建立了完善的灾害对策体系。从经济法角度来讲，灾害对策基本法当规定了在各种情况之下，中央到地方政府经费 支出的义务，应对灾害的财政措施、经费措施。日本政府每年还要拨出大量的预算进行灾前预防和灾后的重建。四十年间，日本的灾害预防比例每年在增加。95年 发生的地震防灾的财政支出高达630亿美元，光从地震的角度来看，日本涉及到地震观测、紧急应对、抗震支援和研究等方面。94年日本颁布了第一个地震灾害 救助法，1961年发生台风之后，日本制订了灾害对策基本法，这是一个核心法，确定了日本抗灾防灾救灾的基本法的地位。94年日本制订了大规模地震特别 法，95年修改了这部法，专门制订了地震防灾对策特别措施法。日本的房屋建好了，为了改进抗震的要求，特别制订了建筑物抗灾改进法，要求公共设施要改造。 根据这个法律，日本建立了完善的抗震救灾的机制，特别是根据灾害对策基本法，在内阁府建立了以首相为领导的中央政府的防灾会议。这是一个长期的会议，我们 这次是温总理临时的会议，我们可以建立一个长期的中央政府的会议机制。

其他的一些有关经验，我觉得起码应该从以下四个方面提出我的建议：第一个方面刚才介绍了，我们需要立法，需要有关灾 害的抗灾防灾救灾的灾害对策基本法。除了基本法，下面还应该有相关的地震或者是对台风、雪灾相关的条例或者是规章加以完善。特别是对于建筑物方面，应该是 一些抗震的要求。中国抗震的标准不到日本的一半，当然了我们还有一些情况，可能地震不是特别多发的国家，但是对这次大地震给我们的教训，中国也是地震多发 的国家，我们应该提高警惕。地震发生的时候，我是很习惯的。我在日本的时候，经常在大厦里晃来晃去的，很正常。大楼是柔性构造，不晃反而危险，晃了就会把 地震的灾害化解了。

    第二是体制方面，我们不能够纯粹的寄托于每次大的灾难出现的时候都有胡主席、温总理这样好的我们党的领导人，我们不能保证中华民族以后几百年每次都有伟大 的领袖，永远能够护卫我们，我们要依靠法治来护卫我们。还要依靠体制。是法治里面包括灾害对策应对的机制，这个机制包括从中央政府到地方政府都要有相对的 长期的定期的灾害危机，公司里有危机处理机制，其实一个国家也应该有一个危机处理的机制。除了法律之外，还要有一个有效的机制，从中央政府到地方政府。温 总理这次为什么要发火？光有好的领导人不行，还要有下面从领导人到下面的机制。公司的老总和董事长一点问题都没有，但如果你的部下哪怕是小小的员工出现问 题，最后的责任还是由董事长和公司的高管来承担。我们国家光靠领导人的人格是不够的，还要通过机制来保证。除了立法之外，还要建立一个从中央到地方的救灾 紧急应对的机制，这是我们目前所欠缺的。我们经过了SARS和雪灾等事情来说，正如总理所说的多难兴邦。建立机制是很重要的。

    第三是教育，这次死的大多数都是学生，正在上课的学生。教育，特别是中小学的教育，他们年龄小，防灾抗灾自救的能力差，我们应该今后在教育方面，起码在中小学应该建立专门防灾、抗灾的课程，包括课程设置和宣传，等等这方面国家应该拿出财政来投入。这是应该的。

    第四我建议5月12日定为国民防灾日或者说国民灾害日，就这么定，我觉得应该这么定。别的国家都有灾害日，国际上会有一个国际减灾日，10月11日，日本 是9月11日，就是专门在家学习关于防灾救灾的基本知识或者演习，我在日本学习的时候，几乎过一段时间都要拉警报演习，必须建立这样的机制。让普通的老百 姓，特别是普通的学生，特别是普通的中小学生，他们是最大的受害者，我们这次非常痛心，就是对他们做得不够。要通过教育体系和机制的建立，使普通的民众、 中小学生能够有良好的意识，这样真正把多难、灾害，转化为中华民族自强不息的或者中华民族真正实现伟大复兴的最终最好的解决方式。我们期待着。

  孟  强：王利明教授需要进行补充发言。

  王利明：介绍一下今天从灾区来的几位法官，一个是胡院长，四川成都中院副院长，也是我们的校友。

  胡院长：长话短说，感谢的话不说了，我们是带着问题来的。我在这里重点说一个问题。这个问题刚才王老师也讲到了，有些需要进一步请教的问题。这次在灾难中，最为突 出的问题是学校垮塌，引起学生死亡的事故比较多，包括成都、德阳、绵阳都有。这就涉及到建筑工程的质量，现在虽然没有正式的界定和最后的结论，但是已经反映出来，报纸上明显看出来有问题，也有一些反映。也有很多的学生家长有这样的疑问。除了国家对灾害损失的补偿之外，有没有一个赔偿责任？这个从法律上讲得很清楚，有这样的问题。但是我们在分析这个案件的时候，我们作为法院来说，也是未雨绸缪，会不会有赔偿争议到法院来诉讼。民事处理方面可能没有什么障碍，但是也有一些疑难问题，整体来看，可能面临这一类案件进行诉讼面临的问题是说，一个是这次特大地震的牵涉面非常广，原因是自然灾害是地震。现在进入民事司法程序解决这个问题有很大的局限性。第二目前我们在研究这个问题的时候，对建筑质量方面，能不能做出和怎么做出鉴定，这对损害赔偿是非常重要的。但是建筑方面的专家认为，可能就是从设计的角度可以做出鉴定，验收的角度可以做出鉴定。但是对施工当中的责任，就很难作出鉴定，特别是地震以后造到了二次现场的破坏，一个地方到另外一个地方鉴定材料的选择，这对于专家的论证是非常困难。我们一看肯定有质量问题，极少数的情况下可能达到这样的效果，但是多数情况下很难。进入民事程序，诉讼的角度很难得到支持。

  再一个，我们在分析，进入民事诉讼之后，房屋垮塌的赔偿肯定讲因果关系，最主要的肯定是地震，质量问题也是一个间接原因和次要原因。这个怎么来确定？比如说一个学校，整个地方抗灾的设计标准，我们国家普遍的抗灾的设计标准，实际没有达到地震造成的损害度。8度，但是抗灾标准实际上设计的是7度。有些专家有些人士说倒了应该是很正常的，它的震力已经远远超过了我们的标准。还有一个是，有些地方的房子垮塌，家长为什么很生气呢？因为这个地方突然塌了，而周围的房子并没有塌，他推论这个房子就有问题。我们也进行了一些研究和咨询。从地震专家的角度来解释，同样的我这个地方，同样的震级，在同一个点上，力度和运作的方向仍然有差异。有些房屋原来就是危房但是没有垮塌，但是有些地方我们都知道一些中学就垮塌了。如果这样的建筑经过鉴定即使是有质量问题，和地震在某一个点上的度有没有关系，谁能说清楚这个震级是不是一样的？是由于地震引起的 还是其他原因引起的？在原因的界定上有问题。王老师和张老师的话给了我很大的启发，在某种因素我们确定的时候，可能会简单一些。这也是一个问题。

  还有我们考虑到，现在学校很多都是公立学校，如果是学校的问题，那政府来承担，如果起诉建筑商，目前的条件他们根本无力来承担，这样造成诉讼，要通过司法救济来执行不了。执行不了，最终还是社会问题。法院就是通过司法鉴定来买单。

 最后，我们应该如何区别哪些案件能进入诉讼程序，哪些不能进入诉讼程序。国外像这种情况怎么处理？会不会有大量的纠纷会出现？哪怕最后我判定了不是责任，那会不会有大量的纠纷出现？我们怎么把握司法程序？

  从整体效应来看，我们觉得司法作解决这方面问题上时有很大的局限性，我们想请教一下怎么样来面对这些问题。

  王利明：谢谢院长，成都中院的法官从网上看到我们的研讨会，专门从成都飞过来。我们对他们的到来也是表示热烈欢迎。有些问题，可能我们今天讨论不清楚，我也建议在座的各位老师同学可以下去以后做专题研究，可以再广泛的查找一些资料，最后给他们提交一份书面的建议。

  我先简单的谈一点想法，刚才胡院长给我提了两个问题，我谈一点个人的看法。刚才胡院长提到了房屋倒塌，如果完全是天灾的话，那当然不好说要求什么赔偿，不好说追究有关当事人赔偿的责任。但是如果真的有瑕疵的问题，这个恐怕还是应该允许受害人主张权利。但是这里提到了证据是一个大问题。我想，假如真的是存在着预制板里面都没有钢筋这种情况，我觉得这个事实本身就是证据。证据法上也有重要的概念是“事实本身证明”，这样的一种情况本身就证明了你的质量是有问题的，而不需要再有其他的凭证。但如果不是这种情况，这个恐怕就需要举证。现在看来再做鉴定不太容易。对瑕疵，我们还是应该有一些证明。如果说，这个房子倒了，这个房子为什么没倒，这个有问题，恐怕不能这样说，这样讲太简单了。

  第二个问题，房子倒塌之后，土地没有灭失，土地使用权的归属问题。我个人看法，房子倒塌之后，土地使用权的权属当然应该归原来的业主。但是权属怎么界定？ 我一直认为还是应该按照自有份这样的比例来确定。原来专有部分的所有权在整个建筑物总面积所占的比例来确定他对土地所有权所享有的份额。你占有部分是一百平方米，整个建筑一百平方米，这个比例就是你在整个房子倒塌之后对剩下的土地权所享有的权属。土地使用权毫无疑问是一个共有状态，是属于全体业主共有了， 是按照所有份来确定比例的。

  我个人先提两点意见，下面请大家自由讨论，主要是针对胡院长提出的问题讨论，这样讨论更有针对性，其他的问题我们再专门开会讨论。

  张新宝：刚才王院长把其他的一些问题推给了我和姚辉教授，我们试着谈一些自己的想法。我有一个最基本的对地震灾害产生后果损害赔偿的最基本的考量，不是民事诉讼的问题。刚才利明教授谈到这个房子震垮了，土地还在，我们重建，土地还有他的价值。如果不是这样子，像北川县城，现在不是一个县城了，将来不在这里 建县城了。之所以土地有价值是因为在城区里，有相应的公共设施，它才有价值。负责不是这样，这个地就没有价值了，甚至是负价值。你有什么用？你没有办法在这里使它形成财富。基于这样的想法，可能会在跳出民法圈子，在一个更高的视野上面，就当地的政府和法院提供更可行和全面的方案，不简单的依靠基层法院和中级法院做出政策性的判断，不是靠我们在这里拿出一个什么好的专家意见。应该有一些专家意见，责无旁贷，但通常是超出了我们的合同法、物权法，我们的有关民 事损害赔偿的司法解释。这些法规在制订时候的基础没有考虑这些事情。所以说你很难从现在的法律中去找到一定说特别合适的答案。尽管地震是一个老话题，但是像这样的话题是一个新话题，唐山也发生过地震，但是那时候没有私法，把房子再建，之后再分，都是国家的事。现在不一样了，我们要在更深层面考虑。还是应该比较慎重的拿这个方案。

我很同意院长的意见，损害赔偿原则上不要进入法院。如果说去通过诉讼程序解决，会有数不清的诉讼。这些诉讼都是极其困难的，核心问题就在于原因力上面。你设计上、建筑上有瑕疵的房子，你怎么证明？你八级地震的时候，如果说抗震的房子也倒了，怎么来判断它是不是该承担责 任？说没有原因力，好房子坏房子都倒，这个问题做个案的处理十分困难。其实用一个民事审判的方式来救济显然是不充分的，去惩罚该承担责任的人，在这个时候也是比较困难的。你能不能证明他的过错？做不好房子的建筑队通常都是没有钱的建筑队，通常都是比较差的建筑队，资质比较低的，钱比较少的，也是家毁人亡， 这些建筑队也都是在当地施工，不可能到北京来修您的楼，他进行民事赔偿的可能性确实比较小。我不主张进行民事赔偿，国家通过一揽子的规划来解决可能更好一 些。

  还有一些技术方面的问题，保险公司大灾能不能赔得起？这个假设不太能够成立。保险公司是全国性的，尽管在四川承保中花费了很多钱，人保和财险、平安，它赔付这些没有困难。川北的大部分比较贫穷，保额相对比较低，会有国际或国内的再保全制度分担。还有法律规定不可抗力产生的人身损害免责，工伤或者误工的责任是否属于这种情况？误工应该是可以免责的，因为它超过了它的过错所能涵盖的范围，工伤能不能免责取决于工伤条例，这个我不能做出准确的回答。如果不能明确 的说，工伤保险基金在相关问题不能免责的话，工伤保险基金会承担相应的赔付和补充义务。

  姚辉：我是这么想的，一个是时间关系，另外这些问题法院拿出来都是很急迫的，我们并不是医生看病一把脉就能够知道，今天不妨先把任务接下来，这些问题都是需要我们认真研究，拿出一个负责的能够起到真正作用的（意见）。回头我们可以建立一个固定的联系。提问是即兴的，回答问题也是即兴的，今天就是一场“义演 ”，真正的交流要下来。院长一直在问国外怎么样，情况是不一样的，国外主要是靠保险。因为保险比较普及，保险的机制比较健全。社会救助机制会发挥很大的作 用。我们的情况可能不大一样，保险救助可能会说是诉讼，我赞成新宝教授的观点，在紧急状态用非常措施解决可能更好。你现在这个房子你不是说好好的建完之后塌了，是地震以后塌掉了。这里有一个很主要的因果关系问题。我们可想而知的是，你的楼也不牢，再加上地震成了现在的样子。你原来的你的过错和地震的外力的 作用，到底哪个是原因？在现在有关的情况下，在这样紧迫的时间段里解决它是很难的。

  其次，你可以想象一下，房子塌了压了多少孩子？你受理去赔偿，谁赔得起？就算我是一个施工队，存在建筑施工质量问题导致楼的倒塌。几十、上百个学生一个一个赔，即使法院给出一个公道，给出一个裁判，正义能实现吗？根本不可能的。法律问题我们要慢慢的研究，急迫的事情要用胡老师说的紧急状态来加以解决。

  刘明祥：最好的办法，最简单的办法就是把这些人送到牢里去。

  张新宝：研究刑法的人总是希望多送一点人到牢里去（笑）。

  刘明祥：我们本来97年刑法规定工程重大安全施工队，你违反国家规定，造成重大安全事故的，就相关责任人员定罪处罚。这个要求有重大的安全事故。现在房屋质量和房屋倒塌有因果关系，不晓得民法上能不能证明这一点，如果能够证明这一点，定罪没有问题。但是现在不能证明这一点，就麻烦。国外刑法规定，这样的安全事故只要有重大的危险就够了，这样就比较好办了。按照国外的规定，你现在预制板里连钢筋都没有，肯定有倒塌的危险。只要是有危险性存在，那你就不免除责任。但是现在法律不是这样规定的。你民事无法解决的问题，刑法也无法解决。

  姚  辉：司法不宜马上的涉足，我再补充一个理由。院长刚才介绍了一个细节，当地的很多房子没有达到国家规定的抗震标准。

  胡院长：建委的专家说，整体的建设抗七度，但是现在地震是八度。

  姚  辉：对，所以这样我增加一个理由，本来建筑就没有达到这个标准，如果我们国家关于住房有一个标准，要求必须达到八度，当地所有的房子都是不达标的，没有事故大家都不提这个东西，一出事开始追究，如果把这个因素考虑进来，案件的审理更加麻烦。恐怕民事审判不宜过早的介入这种事情。我个人是这么看的。

  钱卫清：我首先对成都中级法院的这么多法官千里迢迢的来这里参加这个会议表示敬意，我做了二十年法官，十年律师。以我来看，现在如果匆忙的进入实体救济，时机还不成熟。地震引起的巨大的法律后果不是由法院这种职能承受得起的。一旦向法院起诉以后，社会所有矛盾的焦点会转到法院来，法院根本无法承受。所以我的建议，我们可以对这个问题做一个全面的研究、全面的了解，为相应的司法对策做一个理论的准备，一旦时机成熟，有一些案子可以进入司法程序的，再进入。

  第二点想法，关于土地使用权问题，我有一点个人的看法。土地不因为地震把房子震毁了，土地的权益就没有了。土地的权益是始终存在的。如果在这里不能再建房子了，我们可以要求政府置换，这可以说是一个民事权利和行政规划权利的结合。土地使用权还是在的，无论是划拨的还是出让的。最后我有一个承诺，大成律师事 务所可以介绍一大批有经验的律师和你们一起共同研究司法对策，律师往往在司法救济中从不同角度，取证的可能，证据的构建，请求权的行使，配合法官，我们可以提供大量的经验和研究，无偿的给你们提供帮助和支持。

  杨  东：刚才院长问到国外的情况，至少我所了解的日本没有地震以后再到法院就民事纠纷诉讼的。刚才几位老师也提到了，主要是通过保险机制来解决这个问题。通过法院，负担的确太重了。

  孟  强：那今天的研讨会到此结束，感谢各位老师、感谢各位同学，感谢远道而来四川成都中院的法官，我们下次再会，谢谢。

（源自：中国民商法律网）