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案例指导制度的建立与实用 |
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| 案例指导制度的建立与实用 |
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| 作者：董晓强 宋… 文章来源：本站原创 点击数： 更新时间：2008-8-6 |
| 论文提要：当今世界，大陆法系与英美法系这两大法律文明正呈现出相互借鉴、吸收乃至融合的趋势，突出地表现在大陆法系国家越来越重视判例的作用，英美法系国家越来越重视成文法的制定。中国作为传统意义上的成文法国家，尽管案例一直在审判实践中发挥着一定作用，但案例指导制度这一命题却是近几年才正式提出并逐步受到重视的。四川省高级人民法院从2004年年初开始试行案例指导制度迄今,2005年，最高人民法院公布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》首次以规范性文件的形式明确指出“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”，至此，建立和完善案例指导制度正式列入了中国最高司法机关的工作日程。建立案例指导制度，我们走过了一个“从不自觉到比较自觉，不规范到比较规范，不系统到比较系统”的渐进过程。本文谨对建立有中国特色的案例指导制度作一初步探讨。
一、案例指导制度的提出
法律适用的一个重要的原则就是在同样的情况下应当同样的处理，即“同案同判”。但是，任何法律都不可能穷尽不断发展变化的客观情况，都有可能给法官留下在法律规定范围内自由裁量的空间。由于不同法官对法律规定理解上的不同，或者法律原本就缺乏对新情况和新问题的具体规定，出现了对类似案件法律适用标准不统一的现象，甚至出现自由裁量权被滥用，不同地区、甚至同一地区法院同类案件裁判结果各不相同现象时有发生，由此引发社会非议。“同案异判”不仅容易引发当事人对司法不公或司法腐败的合理怀疑，造成缠诉、申诉甚至上访，而且严重损害司法权威，降低司法公信力，使人民法院的审判工作陷入被动。这一现象的存在正是我们建立案例指导制度的原因所在。“同案”主要是指同类案件，判断标准应包括两个方面：一是诉讼标的的种类相同或相近；二是法律构成要件事实相同或相近。如果两个诉讼标的或法律构成要件事实基本相同的案件，裁判结果主要方面不一致或基本相反，即属于“同案异判”。在我们建立案例指导制度这项改革之前，“同案异判”现象是存在的。
案例一：彭州市人民法院审理的引起全国媒体关注的“姐姐捂死妹妹”案，此案本是一起普通的故意杀人案，但由于媒体的介入和煽情，对本案的判决结果产生了微妙的影响。法院认为，“犯罪嫌疑人廖婷婷在犯罪时正患抑郁症，对妹妹的犯罪行为可以认定为情节较轻。事后，婷婷又主动投案，加之认罪态度较好，可从轻处罚。”据此，婷婷被判犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。而不久后成都市某基层法院审理的一起与本案类似的同为抑郁症患者杀害亲人的案件，被告人却被判处了七年有期徒刑。两个案件事实基本相同，均发生在成都的郊县、被告同属抑郁症患者，应适用相同的法律规范、相同的裁量标准。可裁判结果截然不同，引起民众不少非议，属于典型的“同案异判”。
案例二：震惊全国的“许霆案”，广州中院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。案件重审后许霆被判处5年徒刑，终审维持原判。而此案终审以后随即报道出云南版“许霆案”主角何鹏早已被判处无期徒刑的消息。何鹏与许霆，一样是“盗窃金融机构”，一样是“数额特别巨大”，目前，许霆案已从无期改判至五年，许霆犹嫌不公还在申诉，而这厢，何鹏案也一触即发——类似案件的当事人都在那儿翘首以盼。很多人都在琢磨同一个问题：许霆从轻了，何鹏改判就有望么？还有在交通事故赔偿案件中，登记车主该不该承担责任？是连带责任还是有过错才承担责任？还是承担垫付责任，各地法院判决不一。在一般伤害赔偿案件中，原告的残疾赔偿金是按工伤事故标准评定的，而非按道路交通事故的评残标准评残的，有的法院对于原告按工伤评残的就没有支持，而有的法院却支持了。从这些案例中，我们不难发现其实反映了案例指导制度的必要性和重要性，由于“案例指导制度”尚未正式出台，各地法院是否援用案例判决就没有约束性，就会存在自由裁量权过大的“选择性执法”，法律就会给人以可伸可缩的橡皮筋感觉；同样，没有“案例指导制度”，许霆案就成了一个不能复制的法律孤案。在现行法律框架内，建立具有中国司法特色的案例指导制度，随着依法治国进程的推进，已经逐渐成为业内、业外人士的共识，其价值主要有三：（1）适应经济社会发展特别是人民群众日益增长的司法需求，弥补成文法的不足，填补法律漏洞；（2）解决“同案同判”，防止“同案异判”，增强司法公信力；（3）为潜在的诉讼和诉讼替代机制解决已发生的争议提供法律预期。
二、建立案例指导制度的法律思考
案例是指法官依据法律及相应程序处理有关案件所形成的真实记录，它的核心是法官所作出的判决。所谓案例指导，是指经过有关程序审核，并经有关机构确认的对今后的案件处理能产生一定指导意义的案例，经正式渠道公开发布后，对今后其他法官处理同类案件具有一定的指导作用。[1]在笔者看来，我国未来所要构建的案例指导制度应该具备如下特点：一是指导案例应具有一定的法律效力，对其他法官在处理相同或类似问题时具有拘束力。二是指导案例的必须经权威机构审核、确认并公布。建立案例指导制度并没有改变我国现行的法律制度，这项制度的建立有着充分的法律依据。第一，宪法规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。司法统一是法制统一的重要表现形式，案例指导制度所要求的“同案同判”是维护司法统一、保障宪法所赋予公民的平等权的基本要求，是实现法制统一的重要路径，因此，建立案例指导制度有着充分的宪法依据。第二，《人民法院组织法》第11条规定，“各级人民法院设立审判委员会，审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。据此，审委会讨论重大、疑难案例，总结审判实践经验本身就属于审判工作，属于审判委员会的工作职责，审判委员会在所辖区域内为某些案件作出指导性的规定具有法律上的依据。案例指导制度是通过个案去指导同类案件的审判，是审判委员会议事结果的制度化。第三，《人民法院第二个五年改革纲要》是我们建立案例指导制度最直接的依据。
我们所要建立的案例指导制度，不同于英美法系判例制度。判例制度遵循先例原则。即某一判决中所包含的法律原则或规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例对以后该法院或下级法院所辖区的案件具有约束力，只要案件的基本事实相同或相似，就必须依判决所定原则或规则处理。法官可以通过“判例”创设法律规则，即所谓“法官造法”，“判例”是一种正式的法律渊源，具有约束力。而我们所要建立的案例指导制度是立足我国国情，具有中国特色的一项司法改革，其目的在于“统一法律适用、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论”。指导性案例不具有法律上的拘束力，不能在判决书中予以援引。法官必须在现有法律的框架内正确理解和适用法律，而不能随意创设法律规则。指导性案例的效力在于指导和借鉴，不具有法律上的约束力。
三、案例指导制度的优点
1、有助于法官素质的提高并促使司法独立的实现。
建立案例指导制度，就意味着法官在审理案件过程中，需要积极地去学习理解先前存在的类似判例，并结合自己审理案件，区分前后案例异同之处，在此基础上对先前判例取舍应用。这种不断学习的过程，无疑有助于法官素质的提高。而且，先前存在的指导案例，就犹如一道屏障，能够有效地阻止其他因素对法官独立审判的影响，从而有助于司法独立的实现。
2、有助于中国宪政和法制的发展。
建立案例指导制度，在一定意义上来说，是司法机关对立法权的一种分享，是司法机关对立法机关权力的一种制约。这种分权制约机制的形成，有助于促进中国宪政的发展。而且，指导案例的逐渐丰富，有利于避免成文法律固有的概括性、滞后性等缺陷，并能不断地推动成文法的进一步修订完善。
3、有助于法律的统一适用。
案例指导制度的建立，有助于法律适用的统一，做到相同案件得以相同处理，使得民众在司法过程中的以平等对待而无歧视，从而避免民众对法律的信仰危机。
4、有助于司法审判效率的提高。
适用遵循先例原则，可以提高司法工作的效率，节约法院的时间和法官的精力，它使法院没有必要面对同一问题，每次出现都重新去探讨。法院按照先例的判决可以减轻法官的工作量，避免法官的一些重复劳动，大大提高诉讼效率。[2]
5、有助于抑制法官权力的滥用。
鉴于我国目前仍处于一种转型时期，法律不健全、不完善，或者立法相互冲突的情形比较多，这就使得法官在具体案件的处理过程当中具有相当之大的自由裁量权。这种自由裁量权仅靠职业道德来约束，缺乏硬性的法律手段限制是很危险的。因此建立案例指导制度，削弱法官根据爱好和偏见来作出判决的企图，从而减少法官滥用职权和徇私舞弊的机会，维持人们对法律的尊重和对司法机关的信任。
当然，任何一种制度都不可能完美无缺，案例指导制度也不例外。它以经验主义为特征，形式合理性不高，规则缺乏体系性。而且长期以往，则会形成了卷帙浩繁、汗牛充栋的判例汇编。这些汇编不仅使人们感到神秘莫测，就连法律职业者也常感到过于复杂和困惑，更不能为一般民众所理解，所以需要大量的律师帮助，这无疑不利于民众法律知识的普及及法律意识的强化。这种固有的缺陷，在我们这个法律知识缺乏、法律意识淡薄的国家更为显眼。
四、如何建立可操作性的案例指导制度
（一）确定可以发布指导性案例的主体
关于发布主体，学者们的争议不多，多数学者认为最高人民法院以及各高级人民法院均有权发布指导性案例，但少数学者认为只有最高人民法院可以发布指导性案例。对案例的发布主体作出限制是正确的，毕竟中、基层人民法院的审判任务繁重，无法再抽调人力、物力、时间来保证指导性案例的发布质量，而上级法院就是要对下级法院进行指导监督，所以由最高人们法院和各高院来发布也是有法可依的，而且也可以防止“各地各统一，实际不统一”的现象发生。这样才能有效充分保证指导性案例的统一性和权威性。
（二）指导性案例的选择标准
确定了指导性案例的发布主体，下面笔者就分析一下到底怎么样的案例才可以具有指导性供下级法院参考引用。
1、指导性案例的共同选择标准
因为我们之前确立了最高人民法院和各高级人民法院都具有发布指导性案例的资格，但因发布主体、指导目的的不同，选择指导性案例的标准应当既有共同之处又有不同的地方。最高人民法院和各高级法院选择指导性案例的共同标准主要有：第一，立足于解决审判实践中的难题，而不应是简单的案件资料编撰；第二，具有法律责任定性而非定量的指导意义；第三，有法律解释的内容且解释符合公平、正义之法律精神。不同标准在于，最高人民法院发布的指导性案例的内容应当围绕因立法模糊、立法空白所带来的重大、新型、疑难的法律问题，目的是对其明确界定一个司法准则，所选案例尽量少而精。而高级人民法院所选择发布的指导性案例，其内容应主要限于一般法律问题的进一步阐述，目的在于提高法官对法律应有的理解和适用能力，所选案例的数量根据实际需要可以适当多一些。因为我们实际要解决的案例大多是相通的，而不是为了几个特殊的案例而建立案例指导，因为这种案例发生的概率小，不适合指导具体的审判实践。比如：道路交通事故赔偿纠纷中，关于车辆挂靠公司的责任承担问题，各地法院的认识程度有很大区别，一些法院判决挂靠公司不承担责任，一些法院判决挂靠公司在受益范围内承担赔偿责任，一些法院却判决挂靠公司承担连带赔偿责任。像这种在全国法院普遍存在的案例，就特别有建立案例指导制度的必要。
2、选择的指导性案例有怎样的效力
就指导性案例的法律效力问题，一些学者论述其有“准司法解释”的效力。笔者认为，即使指导性案例是经最高人民法院审委会讨论决定，也不能将其与司法解释予以并列，首先，我国的法律明确规定了司法解释是一种法律渊源，法官在司法判决可以引用，而指导性案例虽然由最高人民法院通过纲要的方式予以明确，但其定位还比较模糊，法律并未规定其为一种法律渊源；其次，即使二者均由最高人民法院审委会讨论通过，但司法解释的出台十分慎重，现今司法解释均多方论讨才能出台，而指导性案例归根结底还是法官个人智慧，其权威性、系统性、指导性还无法与司法解释相提并论。在明确二者的区别基础上，二者又存在很密切的联系，需要对二者的衔接进行分析。司法解释存在的基础在于制定法难以与现实纠纷所涉及的法律规定完全吻合，这种不一致首先是通过法官在解决纠纷过程中反映出来的，所以司法判决所形成的案例构成了司法解释的重要来源。而“指导性案例”又属于典型的、疑难的案件，更能代表司法实践中亟需通过司法解释作出系统回应的样本。据此，司法解释应及时将指导性案例中带有普遍性的问题予以总结，通过指导性案例及时掌握需要司法解释的纠纷类型，指导性案例应成为司法解释来源的重要依据。
（三）指导性案例的发布形式
1、来源及发布方式
作为最高人民法院创制判例来源的案件既可以来自于最高人民法院自己审判的案件，也可来自地方各级人民法院已经审理终结的案件。地方各级人民法尤其是高级人民法院有义务向最高人民法院推荐本地区比较典型的案件，供最高人民法院在创制案例时使用。
指导性案例的发布应以审判委员会名义不定期的发布，并且每年均应对发布的指导性案例进行汇编，通过最高人民法院和高级人民法院专门的指导性案例公报、各种网络平台公布，如这些载体间相互有出入，以公报为准。
2、指导性案例的废除
实务中，如果案例的指导性已明显落后于时代的需要，或自其产生时就是错误的，而在效力上该案例又未被明确宣布丧失指导性时，应如何面对？
（1）通过强调案件事实条件的变化，以达到规避援引之目的。案例的指导性在于其所确立的法律规则或解决方法的合理性，而该原则或合理性的基础是案件事实。一旦案件事实的条件发生变化，则依其确立的法律原则或合理性也必会因条件的丧失而失去理论的正当性支撑，如勉强援引必将出现不公正的判决。
（2）直接宣布案例的指导性已过时或错误，而代之以新的指导性案例。笔者认为，采此做法，必须要有充分理由，否则不宜采用。指导性案例自被发布主体宣告丧失指导性或被新案例替代之时起丧失指导性。同类案件，下级法院创设的指导性案例与上级法院创设的指导性案例相互抵触的，下级法院的案例自行丧失指导性。
综上所述，我国应当建立、完善具有中国特色的案例指导制度，由最高审判机关按照一定的编选标准、编选程序选择具有新颖性、争议性和典型性的案例，按一定的发布方式在特定平台上予以公布，实现司法解释向具体化、案例化良性过渡。按照案例指导制度公布的案例，对司法实践具有指导作用，对法官的法律解释方法、法律思维方式有规范作用，统一了法律适用标准，确保了司法公正，推动中国法制进一步发展。
[1]杨雨泽《在实践中建立和完善案例指导制度》 光明日报 2006-12-16
[2]吴燕 范席晶 《英国法中的遵循先例原则之浅见》发表于《法制与社会》2006.11
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| 文章录入：吴爽 责任编辑：代正伟 |
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上一篇文章： 中国人民大学法学院关于抗震救灾中的诸种法律问题研讨会记录
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