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以期待可能性理论注释地震后的特殊刑事案件           ★★★ 【字体：小 大】
以期待可能性理论注释地震后的特殊刑事案件
作者：代正伟    文章来源：本站原创    点击数：    更新时间：2008-8-6
    论文提要：5.12汶川特大地震，改变了山川，也改变了社会关系。在这场大地震中,人们焕发出人性本有的善良,一个个善举在灾区出现，一个个英雄在灾区涌现，可歌可泣的英勇故事跃然纸上……。但是，地震也震出了人的另一面，一些人趁机发起了国难财，他们或是抢劫，或是盗窃，或是散布恐怖信息等等，最高人民法院为保障灾区社会稳定，下发了从重打击七类犯罪的通知。七类犯罪固然是打击的重点，可地震特大灾害，形成了特殊的社会环境，也出现了特殊的犯罪行为，诸如妨害公务行为、灾民的盗窃行为等，也就是我们平常说的“情有可原”，这些涉震刑事案件完全可以用期待可能性理论诠释，对案件作出恰当的处理，实现法律效果与社会效果的有机统一。

    一、特定环境：地震中才可能发生的特殊刑案

    笔者收集了彭州灾区的相关刑事案件，并以此作为研究对象。这些案件之所以特殊，是因为都发生在地震后的彭州灾区，犯罪主体都是灾民或自愿者，这些案件都与灾民的生活有一定关系，这些犯罪都相对较轻。从某种角度讲都是一些“情有可原”的案件，可能，只可能在地震之后才可能发生的案件。

    1、灾民回家妨害公务案。地震第二天即5月13日，灾民带着几分期许的眼光，惊惶失措地从灾区走出，他们大量的财产都留在灾区，为保障灾区安全彭州对通往灾区的道路实行交通管制，一般的车辆只能从灾区出来，不能进入灾区。下午18时许，新兴镇灾民杨XX逃出来后，对家中的人放心不下，决心回去一趟。但由于交通管制，杨XX驾驶拖拉机在路口等了两个多小时后，强行冲卡，将正在值勤的警察撞到。

    2、自愿者盗窃案。外地居民XXX到彭州市白水河镇做生意，5.12特大地震导致从白水河镇到彭州的小渔洞大桥垮塌，他无法回家，他便利用自己的车短途接送灾民，他当了一天自愿者后，觉得劳苦一天，自己连加油的钱都没，心想是不是可以捡点东西予以弥补。于是，5月13日晚，他便在废墟上捡了上千的财物。

    3、置信房产盗窃案。5.12特大地震发生后的第二天，置信房产在仙林鹤仙打造的“置信体验区”工作人员全部撤离，整个体验区空无一人。灾民带着惊慌逃离家园，几天后灾民心情有所稳定，便陆续回家。有的灾民见家里的电视机被地震震坏了，便去体验区“抱”一台回来，其他的灾民见状也纷纷去体验区“抱”电视，体验区数拾台电视被灾民全部“抱”走。

    4、上书院“盗窃”案。5.12特大地震发生的当天，有几对新人在彭州白鹿“上殊院”拍婚照，由于地震一摄影师惊惶失措地逃走，他的一支上万元的像机镜头丢失在“上殊院”的废墟里。他在离开废墟时允诺，如果有人拾到镜头，将给其报酬。不日，一位大三学生在废墟里捡到了镜头，并不作声响的在成都市贱卖。

    二、古老话题：期待可能性理论符合人类理性

    期待可能性理论是一个古老的话题，贬者有之，褒扬者也不乏其数，国内学者也呼吁将此理论纳入刑事立法。期待可能性是作为阻却或减轻刑事责任的事由而提出的一个刑法学概念，最初起源于德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”判决[1]，后被日本和我国台湾地区的刑法学界所接受。在理论和实践中，期待可能性逐渐显示出其符合人类理性的一面，在大陆法系中，逐渐成为重要的刑事责任理论。但是，我国刑法理论界对此理论的研究起步较晚，但随着我国法学界的重视，已成为重要的研究课题之一。

    期待可能性,是指从行为时的具体情况看,可以期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的情形。法律不强人所难，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责，作出否定性的评价。如果不具有这种期待可能性，那么也就不存在谴责可能性，只能作正当性的评价。在这个定义上说，期待可能性是一种归责要素。

    期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是有无阻却责任的事由，不是由法律明确规定的，所以被称为“超法律的阻却责任事由，”其是否存在需由法官具体判断。期待可能性理论是规范责任论的核心，是责任论从心理责任论向规范责任论转向的必然产物。[2]

    期待可能性被称为“超法律的阻却责任事由，”其是否存在需由法官具体判断，那么法官判断的标准应根据什么，在刑法理论界存争论。主要存在以下学说：一是行为标准说。即考虑行为时，该行为人作出其行为之外的适法行的可能性，这是把行为人本身的情况作为判断期待可能性的标准。二是平均人标准说。即根据社会通常人的情况，将能否与行为人同样境遇下作出适法行为，作为判断期待可能性的标准。三是国家标准说。即从国家法秩序的立场出发，考虑能否期待行为人作出合法行为，以此作为判断期待可能性的标准。这三种判断标准，都存在不足。相对而言，行为人标准说更为妥当。因为一方面，期待可能性的宗旨是对强有力的国家法规范面前喘息不已的个人给予救济；另一方面，责任是对违法行为的实施者进行人格非难。所以，应当站在行为人的立场上，设身处地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更合情理。从这个角度看，有必要以行为人标准说判断期待可能性的有无。[3]

    三、地位界定：期待可能性理论在刑法中的显赫地位

    期待可能性是责任要素，学说上并无争议，对于期待可能性在责任论中的位置，有三种主张：1、将它作为与故意、过失并列的第三种责任要素。2、认为期待可能性应包含在故意、过失概念之中，是故意、过失的构成要件。3、认为将期待可能性作为“有责性”的例外性要素，即期待可能性的不存在作为责任阻却事由。前两种学说将期待可能性作为一种积极的责任要素，而后一种则将其视为一种消极的责任要素。

    对上述三种主张加以分析，首先，将期待可能性作为与故意、过失并列的第三种责任要素是不妥的。期待可能性对于责任的影响很大，除了可以左右责任的有无外，还可以影响责任的大小，对责任的成立有非常积极的作用，但是，将其作为独立的责任要素明确存在于每一个犯罪之中，确实有夸大之处，理由是：1、在审判实务中，以期待可能性阻却、减轻责任只是有限的一部分，如果以其作为责任构成的积极要素，那么，检察官在证明被告人犯罪时，还要举证期待可能性的有无，大大增加了不必要的举证责任。2、期待可能性是责任评价的对象，即 故意、过失的评价，而故意、过失是被评价的对象，将对象和评价列于同一并列位置上，逻辑也不甚合理。3、期待可能性的价值不仅在于阻却责任，还包括减轻责任，将期待可能性作为独立的责任要素，则无法体现其减轻责任的价值。所以，将期待可能性作为积极的责任第三种要素，并不合理。[4]     

    同时也应该看到，期待可能性与责任能力、故意和过失是不同的概念。责任能力注重的是对行为人个体的客观事实的判断，是偏重生理上和心理上的，是从行为者内部进行考虑。而期待可能性则偏重社会性，是从行为人行为时的外部情况来考虑的。故意、过失侧重于对行为人主观心理的考察，而期待可能性更多的是作为一种基于具体环境而产生的对主观心理的一种外部评价。故意、过失对犯罪而言，是必须具备的要件，而期待可能性更大的意义是作为超法规的阻却责任的事由。故意、过失和期待可能性有重要联系，但是他们是有本质区别的，期待可能性不能成为故意、过失的构成要素。故意、过失是责任判断的客体，而期待可能性则体现了对责任的判断。如果承认期待可能性是故意、过失的要素，则在逻辑上有不合理之处，就抹杀了期待可能性存在的意义。     

    而前述第三种观点对解决实际问题非常有利，它灵巧的跳出了期待可能性与故意、过失的纠缠，承认了责任能力、故意、过失与期待可能性的紧密联系，但又不把期待可能性等同于责任能力、故意或过失，将其作为一个例外因素来考虑，只在特别的外部情况下，才产生阻却责任的作用，使问题变的简单。对待是否构成犯罪时，只须注意其有无特殊情况即可，无须证明每个案例的特殊情况。所以第三种观点是比较可取的。

    四、现实搜索：期待可能性的中国化

    期待可能性理论主要解决的是行为人在迫不得已的情况下，无可奈何地实施了违法行为，其刑事责任应当如何认定的问题。若按照现实的行为条件不存在选择的可能性，即行为人除采取违法行为之外别无任何选择的余地，则为无期待可能性，行为人不应因为这种唯一的选择而受到谴责和制裁，即行为人不应负刑事责任。相反，就应当负刑事责任。期待可能性理论是对犯罪圈的一种收缩，是针对实体法的缺陷做作出的对实行不法行为但是在道德和伦理上情有可原的行为人的法律补偿。尽管在我国刑法中“期待”二字难以寻觅，但是期待可能性理论在我国的刑法中时常显现，在司法解释中有之。

    一是将“数额较大”作为犯罪的条件。如我国《刑法》第172条，立法者之所以将“数额较大”规定为构成要件，便是充分考虑了人性脆弱的一面。

    二是人身与意志均受到强制。我国《刑法》，第28条规定，对胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻或免除处罚。从我国刑法关于胁从犯的规定可以看到，对于被迫实施犯罪的行为人，在当时具体的情况下，由于其人身与意志受到他人的强制，所以有一定的期待可能性，并存在量的大小。

    三是职务及从属关系的制约。例如，我国《刑法》第134条所规定的重大责任事故罪，对于被强迫违章作业的人员不构成犯罪。被强迫违章作业的人员基于当时的具体条件环境，一般难以期待其违背直接主管人员的命令而不从事有关的违章行为，因而缺乏适法行为的期待可能性，不能对其进行刑事处罚。

    四是犯罪分子的后续行为。如我国刑法第三百一十二条规定：明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪。但如果是盗窃分子在盗窃财物后自己再持有、转移、销售自己盗窃的赃物的，则不构成有关的赃物罪，因为不能期待盗窃分子在窃得财物后不持有、转移、销售赃物，因此行为人持有、转移、销售自己窃得的赃物的行为不构成赃物罪。

    五是保护自身或他人权益的行为。如刑法规定防卫过当和避险过当的“应当减轻或者免除处罚”，这是因为行为人实施正当防卫或者紧急避险时，一般不能期待行为人在紧急情况下能够在合法的限度内实施防卫行为和避险行为，因此应当阻却或者减轻防卫过当或者避险过当人的刑事责任。

    六是违法拘束命令。违法拘束命令下的行为，必须是负有服从命令义务的人，根据上级的违法命令实施的违法行为。有两点需要注意：一是该命令必须是具有约束力的命令，这样，在拘束命令下，行为人才能具有期待不可能；二是该命令必须是在命令人权限范围内发出的，超出权限范围的，则不存在期待可能性，而不能阻却责任。如《警察法》第三十二条规定，人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由做出决定和命令的上级负责。

    七是司法解释中的显现。我国的刑法理论一般不提期待可能性，但却强调与这一理论有相通之处的相对自由意志理论。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中规定，妇女因遭受自然遭难外逃而重婚的，因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的，因拐卖后重婚的，因强迫或包办婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的，不应以重婚罪论处；新修订的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（以下简称《标准》）第三条规定，因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的，可以依法决定不起诉；最高人民法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出，亲属间相互盗窃的，一般不作为犯罪处理；实在有必要追究的，也应与社会上的盗窃相区别。

    此外，我国刑法学中也有这样的经典案例。某夜某女李某骑车下乡途中遇一男青年张某抢车，李某在与张某周旋过程中将其打昏，并趁机骑车逃走。李某逃至最近一村落内一农户家，该农户家只有母女二人，李某向主人讲了自己的遭遇，主人表示同情并收留了她，还安排李某与这户人家的女儿一起睡在北屋。而李某借宿之处正为劫车犯张某家。半夜张某苏醒后回家，看到停在自家院里的自行车正是自己刚才欲劫的自行车，遂向母亲问明来客来历，张某在证实了自己的猜想后又向母亲询问来客睡觉的位置和方位。母亲告诉张某，来客与张某的妹妹睡北屋，来客睡外侧，妹妹睡内侧。张某遂取下墙上的镰刀，悄悄拨开北屋的房门，朝睡在外侧的人的脖子砍了一刀。而实际的情况是李某由于惊恐一直未睡着，听到了张某母子的对话和张某取镰刀的动静后，极度恐慌，急中生智，在不得已的情况下悄悄移动张某妹妹，将她推到土炕外侧，自己睡到张某妹妹的位置上，张某妹妹对此一无所知，张某杀死的实际上是自己的妹妹。后李某寻机逃走。

    五、类推解释：从轻处理地震中的特殊刑案

    期待可能性应当放在责任论中，在考察行为人是否具有责任能力、违法性意识之后，再考察行为人是否具有期待可能性。如果行为人不具有期待可能性，则可能免除行为人的责任，也可能减轻行为人的责任。由于个人责任是现代刑法的基本原则，因而判断期待可能性的有无、程度的标准，只能求之于行为人，即在判断行为人行为时是否具有期待可能性时，应以行为人本人的能力为标准，在具体的情况下，能够决定期待其他适法行为是否可能，根据行为人本人的能力，能够期待其为适法行为的，则具有期待可能性，否则则无期待可能性，应当免除或者减轻责任。同时，应允许在极其特殊的情况下适用超法规的期待可能性阻却或减轻行为人的刑事责任，并应持慎重态度。[5]

    一是地震中特殊刑案犯罪主体的主观意图与普通刑案有区别。期待可能性理论对于刑事司法的指导意义集中体现于挖掘行为主体在特殊情况下实施犯罪的主观意图，以此明确在地震特殊时期，一些犯罪主体的特殊心态。如灾民因生活所迫所实施的盗窃，有别于出于奢侈享受实施犯罪的群体；如灾民因地震家中的电视损坏，而随手牵羊，有别于长期以盗窃为生。从社会和谐诉求与规范目标价值的角度解释，灾区发生的特殊盗窃案，应当属于生活没有依托的表现形式之一。

    二是地震中特殊刑案都是轻微犯罪。期待可能性理论在法定刑层面并没有适用范围的限制，但是，我们认为，适用期待可能性理论，应当是盗窃等轻微犯罪，且法定刑在三年以下有期徒刑的犯罪。

    三是地震中特殊刑案“人身危险性不大”。“人身危险性不大”标准模糊，难以进行判断。笔者认为，应当从地震中特殊刑案的行为情状出发，分析期待可能性对行为决策的制约程度，以此辨识人身危险性的程度。期待可能性越小，说明行为人对非犯罪性选择的控制能力越弱，人身危险性也就越小。

    四是地震中特殊刑案都有强人所难之处。期待可能性理论的核心在于刑法不强人所难，故判断生活无着者从事适法行为的期待可能性强度不能脱离本人的精神状态与经济状况，并应当通过其行为对象的被害情况进行侧面校验。如本文列举的盗窃案为了生活所需盗窃电视，当然电视也有别于生活必须品，有一定的期待可能性；妨害公务案件，当事人回家看望亲友，救助亲友是人之常情，他选择违反交通管制是他的唯一选择，我们不能认为他应当适法，所以，本案具有较强的期待可能性。

    五是特殊时期的特殊刑案只能作从轻判断。南京大学法学院孙国祥认为，期待可能性缺失的认定，应从严把握，必须注意各种利益的平衡以及利益重要性以及轻重缓急的比较。比如司机因担心失业而在上司的强迫下疲劳驾驶，以致发生车祸，由于职业乃生存所系，有人认为其丧失期待可能性，但司机职业得失固然影响其生存，可相对于发生车祸随时可能致人死亡而言，后者的利益更值得关注，职业对于生存的重要性只能说对司机的期待可能性有所减弱，但不能据此认定为完全丧失，如疲劳驾驶构成交通肇事罪，仍应承担刑事责任。同理，地震中特殊刑案为例，毕竟发生在地震之后的灾区，灾区需要稳定的生活、生产秩序，灾区人们需要尽快恢复灾后重建之中，对灾区实行交通管制，是有利于灾区社会治安，我们在把握各种利益，权衡各种利益，注重社会效果时，地震中特殊刑案，包括最为典型的妨害公务案，即使无期待可能性只能作减轻责任，不能作应当免除责任。否则，政府所采取的施救行为将受到否定，不利于灾区建设。

    罪刑法定原则“禁止类似新设刑罚或加重刑罚为不利于被告人的类推解释，并未禁止排除或减轻刑罚的有利于被告人的类推解释”，所以，期待可能性在法律规定之外适用，并不违背我国刑法的罪刑法定原则。期待可能性，作为一种刑法思想必然贯穿于刑法之中。期待可能性学说，完全可以作为理解刑法精神和刑法目的的一种理论，在不违反现行法律规定的前提下，将这种学说变成我们的法治观念和实践智慧，就可以在司法实务中发挥它的作用。


[1] 该案情况大致如下：被告人本是受雇某一固定雇主的马车夫。多年来他一直驾驭着一辆双辕的马车，其中一匹名为莱伦芳格的辕马有以马尾绕住缰绳并用力压低行走的恶癖。马车夫多次要求更换辕马，遭到雇主的拒绝。1896年7月19日，车夫驾车出行途中该辕马又一次癖性发作。结果，惊马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。德帝国检察官以“过失伤害罪”对马车夫提起了公诉，但原审法院宣告被告无罪。检察官又以原审判决不当为由，向德帝国法院提起上诉，帝国法院驳回了上诉。驳回上诉的墓本理由是：马车夫虽然“认识”到该马有以尾绕缰的癖性并可能惊马伤人的后果，但他已经提出了更换辕马的要求，是雇主不但不许其换马，反以解雇相威胁。这种情况下，以人之常情看，法律很难期待被告人做出对抗雇主命令、拒绝驾驭马车以致丢掉自己的饭碗的适法举动来。此即后人所谓的“适法期待不能”。
[2] 陈兴良主编《刑法学》，2006年11月，复旦大学出版社出版。
[3]陈兴良主编《刑法学》，2006年11月，复旦大学出版社出版。
[4] 《哈尔滨中级法院网》，王玉堂著“期待可能性理论与审判实践”。
[5] 《检察日报》，2007年7月11日，马克昌“积极审慎引进期待可能性理论”。

文章录入：吴爽    责任编辑：代正伟 
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